Изменения в УК РФ, внесенные Федеральным законом РФ от 27 июля 2009 г. № 215-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» (опубликованы и вступили в силу: 30 июля 2009 г.) направлены, прежде всего, на усиление гарантий безопасности несовершеннолетних в сфере  сексуальных отношений. Они явились ожидаемым ответом на давно состоявшийся социальный заказ и призваны к исправлению той крайне неблагоприятной ситуации, которая сложилась в области защиты гарантированного Конвенцией ООН о правах ребенка (1989) права ребенка на защиту от сексуального совращения и сексуальной эксплуатации.

Важной частью внесенных изменений стало нормативное обособление в УК РФ особой группы посягательств – преступлений против половой неприкосновенности несовершеннолетних. Соответствующий термин употребляется в двух статьях закона – ст. 79 и ст. 80 УК РФ.

Эта категория преступлений не вписывается в общую логику предписаний ст. 15 УК РФ, создающих универсальную для всего уголовного права категоризацию преступлений, построенную на основе характера и степени их общественной опасности. В основе ее выделения иной критерий, а именно объект посягательства.

Оценивая данный факт, нужно учитывать два аспекта: содержательный и формальный. С содержательной (концептуальной) точки зрения появление в УК РФ новых категорий преступлений вполне оправданно, поскольку позволяет точнее, полнее и предметнее реализовать идею дифференциации уголовной ответственности. Такие категории служат своего рода «средним звеном» между отдельными, конкретными преступлениями и категориями преступлений, зафиксированными в ст. 15 УК РФ; позволяют при дифференциации ответственности учитывать не только общие представления о характере и степени опасности посягательств, но и иные признаки, в частности, специфическое содержание объекта преступления, особенности потерпевшего, специфику способа и т.д. С формальной же точки зрения анализируемое законодательное решение представляется не вполне удачным. Во-первых, как и всякое исключение из правил  (в нашем случае – правил условно-досрочного освобождения от отбывания наказания и замены наказания более мягким видом) соответствующие предписания было бы логичным поместить не в Общую, а в Особенную часть уголовного закона. А во-вторых, и это, пожалуй, наиболее серьезная претензия к закону, формулируя то или иное понятие, законодателю следовало бы определить его характерные признаки. Полагаю, что в УК РФ необходимо было бы четко определить, что именно он понимает под преступлениями против половой неприкосновенности несовершеннолетних.

Наука со своей стороны предлагает несколько вариантов понимания данного термина. Так, Б.В. Здравомыслов к преступлениям, посягающим на половую свободу и половую неприкосновенность, нравственное и физическое здоровье несовершеннолетних относил только два посягательства, а именно, предусмотренные статьями 134 и 135 УК РФ. (1) Более широкий  круг преступлений к данной категории определяют Я.М. Яковлев и Г.Н. Борзенков. Помимо развратных действий и полового сношения с несовершеннолетним они причисляют к посягательствам против их половой неприкосновенности изнасилование и насильственные действия сексуального характера, совершенные в отношении несовершеннолетнего. (2)  А.Е. Якубов, в свою очередь, к преступлениям против половой неприкосновенности несовершеннолетних относит изнасилование малолетних и несовершеннолетних и преступления, предусмотренные ст. 134 и 135 УК. (3) А.Н. Игнатов предлагает включать в анализируемую группу преступлений не только изнасилование, насильственные действия сексуального характера, развратные действия и половое сношение, но вовлечение несовершеннолетнего в проституцию. (4)

Как видим, разброс мнений достаточно велик. В ситуации отсутствия законодательного определения преступлений против половой неприкосновенности несовершеннолетних и разъяснений Пленума Верховного Суда России это грозит вольным пониманием уголовного закона на практике.

Если попытаться сформулировать собственное отношение к проблеме, то необходимо отметить два обстоятельства. С одной стороны, сугубо формальной, половая неприкосновенность самим законодателем обозначена в качестве объекта лишь тех преступлений, которые включены в главу 18 УК РФ и составы которых содержат специальное указание на возможность их совершения в отношении несовершеннолетних. Это: изнасилование и насильственные действия с лицами, не достигшими 14 и 18 лет, половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим 16-летнего возраста и развратные действия. Представляется, что именно этот перечень преступлений и должен сегодня в первую очередь использоваться в целях толкования термина «преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних».

Однако с точки зрения так называемого «духа закона», с позиции достижения тех целей, которые были поставлены обществом перед законодателем, а именно с позиции усиления уровня защиты несовершеннолетних от криминальных посягательств сексуального характера,  представляется, что группа преступлений против половой неприкосновенности несовершеннолетних должна быть расширена за счет таких общественно опасных деяний, как: понуждение к действиям сексуального характера, вовлечение в проституцию, организация занятия проституцией, незаконное распространение порнографических материалов, в ситуации, когда эти преступления совершаются в отношении несовершеннолетних, а также изготовление и оборот материалов и (или) предметов с порнографическим изображением несовершеннолетнего.

Столь широкое понимание исследуемой категории преступлений в большей степени будут соответствовать задаче охраны детства. Вместе с тем, очевидно, что его использование возможно только в том случае, если соответствующее определение получит законодательную «прописку», например, в виде примечания к статье 79 УК РФ, где впервые используется термин «преступление против половой неприкосновенности несовершеннолетних».

Следующей важной характеристикой внесенных в УК РФ изменений стала более подробная классификация несовершеннолетних потерпевших и основанная на ней дифференциация уголовной ответственности. На сегодняшний день в УК РФ существует следующая возрастная градация лиц в возрасте до 18 лет:

– новорожденные (ст. 106 УК РФ)
– дети до 6 лет (ст. 238 УК РФ)
– лица, не достигшие 12 лет (ст. 134, 135 УК РФ)
– лица, не достигшие 14 лет (ст. 131, 132 и др. УК РФ)
– лица, не достигшие 16 лет (ст. 135 УК РФ)
– лица, не достигшие 18 лет (ст. 58 УК РФ).

Особняком используются категории «малолетний» и «несовершеннолетний». Причем, если определение понятия несовершеннолетнего дается непосредственно в тексте закона (ст. 87 УК РФ), то определения понятия «малолетний» в УК РФ нет.

Сразу отметим, что дефиниция несовершеннолетнего, данная в Общей части УК РФ, требует ограничительного толкования и может быть применима только и исключительно к предписаниям самой Общей части уголовного закона. В Особенной части УК РФ под несовершеннолетним следует понимать любых лиц в возрасте от рождения до 18 лет, если в самой статье Особенной части УК РФ не оговорено иного, то есть если квалифицирующие признаки, содержащиеся в данной статье, не используют иной возрастной градации жертв. В этой связи, например, несовершеннолетний, упомянутый в статьях 131 и 132 УК РФ, – это лицо в возрасте от 14 до 18 лет, поскольку наряду с понятием несовершеннолетнего эти статьи используют дополнительную градацию жертв, выделяя в особо квалифицированных случаях категорию лиц, не достигших 14-летнего возраста. В тоже время понятием несовершеннолетнего, используемым в статье 150 или 151 УК РФ, охватываются все подростки от начала рождения. (5)

Теперь, что касается понятия «малолетний». Уголовный закон в последней редакции стал использовать его активнее, указав на малолетнего в качестве особой категории жертв убийства, умышленного причинения тяжкого и средней тяжести вреда здоровью.

Наука и судебная практика единодушны в понимании содержания данного термина. Оно основывается на толковании, данном еще в постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР «О судебной практике по делам об изнасиловании» от 22.04.1992 № 4 (а ранее – в соответствующем постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 25.03.1964 г). В обосновании хронологических границ малолетия можно сослаться и на ст. 28 ГК РФ, которая определяет объем дееспособности малолетних, понимая под ними несовершеннолетних, не достигших 14 лет.

Итак, согласно устоявшейся точке зрения, малолетний – это лицо в возрасте до 14 лет. Сегодня же, когда законодатель ввел в УК РФ новую возрастную группы жертв – «лица, не достигшие 12 лет», может возникнуть вполне резонный вопрос: малолетний – это по-прежнему лицо в возрасте до 14 лет или же это подросток в возрасте до 12 лет? Прямого ответа на него в тексте закона нет. Вместе с тем, представляется, что нет достаточных оснований и для изменения устоявшейся правоприменительной позиции. Малолетним следует считать ребенка в возрасте до 14 лет.

Смысл выделения категории малолетних в ряду жертв преступлений против жизни и здоровья (ст. 105, 111, 112 УК РФ) состоит в том, чтобы в определенной степени «вывести» их из общего массива лиц, находящихся в беспомощном состоянии.

Ранее малолетний возраст потерпевшего признавался в постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве» от 27.01.1999 г. № 1 в качестве одной из возможных причин беспомощности жертвы. При этом правоприменитель всегда должен был доказывать, среди прочего, два обстоятельства:

– во-первых, что малолетний возраст действительно служил тем обстоятельством, которое обуславливало неспособность жертвы правильно осознавать и оценивать ситуацию преступления и оказать сопротивление преступнику (в этой связи не исключены были случаи, когда малолетний мог и не быть признан лицом, находящимся в беспомощном состоянии, особенно, когда возраст малолетнего был близок к 14 годам);

– во-вторых, что беспомощность, обусловленная малолетним возрастом жертвы, была заведомо известна преступнику.

Сегодня ситуация изменилась кардинально. Прежде всего, если в ситуации убийства фигурирует малолетняя жертва, то нет необходимости выяснять, находилась ли она в беспомощном состоянии или нет. И далее, закон сегодня не связывает усиление ответственности за убийство малолетнего с наличием исключительно прямого умысла, понятие «заведомости» логически не соединено с признаком малолетия жертвы. Следовательно, по п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ можно квалифицировать убийства малолетнего как в том случае, когда виновный достоверно знал о возрасте жертвы, так и в том случае, когда такой заведомости не было и виновный лишь осознавал (в том числе и на основании косвенных объективных данных), что потерпевшему не исполнилось 14 лет.

Сразу же отмечу, что поскольку малолетие потерпевшего – не оценочный, а, скорее, бланкетный признак состава преступления, возникает весьма сложная квалификационная проблема в ситуации, когда лишая жизни жертву в возрасте старше 14 лет (например, 14 лет и 2 месяцев), виновный субъективно уверен в ее малолетии; и, соответственно, наоборот, когда лишая жизни малолетнего, виновный субъективно уверен, что жертва старше 14 лет. Разрешаться она должна по общим правилам в соответствии с направленностью умысла виновного с учетом правил квалификации преступлений при наличии субъективной ошибки. Если субъект уверен в малолетии жертвы, которой на самом деле было более 14 лет, содеянное квалифицируется как покушение на убийство малолетнего (в данном случае будет иметь место юридическая фикция – оконченное преступление будет квалифицироваться как неоконченное). Если же субъект уверен, что объективно малолетняя жертва старше 14 лет, содеянное должно квалифицироваться как простое убийство (при отсутствии иных квалифицирующих признаков).

Еще одной принципиальной новеллой уголовного закона, которая, как представляется, заслуживает всемерной поддержки, стал отказ от использования термина «заведомость» в характеристике субъективного отношения виновного к несовершеннолетнему и малолетнему возрасту жертв изнасилования и насильственных действий сексуального характера, а также в преступлениях против здоровья населения, связанных с распространением наркотических средств среди несовершеннолетних.

Ранее постановление Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 Уголовного кодекса Российской Федерации» от 15.06.2004 г. №11 указывало, что ответственность за совершение изнасилования или насильственных действий сексуального характера в отношении заведомо несовершеннолетнего лица либо не достигшего четырнадцатилетнего возраста наступает лишь в случаях, когда виновное лицо достоверно знало о возрасте потерпевшего лица (являлось родственником, знакомым, соседом) или когда внешний облик потерпевшего лица явно свидетельствовал, например, о его возрасте.

Сейчас редакция закона изменена. Законодатель посчитал возможным вернуться к опыту советского времени и возродил в этой части редакцию УК РСФСР 1960 года.

Соответственно получили «второе дыхание» многочисленные проблемы и дискуссии, имевшие место до 1996 года.

В оценке субъективного отношения виновного к возрасту жертвы изнасилования сложилось несколько научных позиций, каждой из которых соответствует определенный этап в эволюции правоприменительной практики.

В постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 25.03.1964 г. «О судебной практике по делам об изнасиловании» указывалось, что за изнасилование несовершеннолетней подлежит ответственности лицо, которое знало или допускало, что совершает насильственный половой акт с несовершеннолетней, либо и могло и должно это предвидеть. Эту позицию поддерживал в своих ранних работах А.Н. Игнатов. (6) Фактически приведенная цитата допускает различное отношение виновного к возрасту жертвы, которое может быть охарактеризовано с позиций прямого, косвенного умысла и неосторожности.

Такое решение было подвергнуто обоснованной критике в советской юридической печати. В умышленном преступлении, каковым является изнасилование, отношение виновного ко всем признакам состава должно быть исключительно умышленным. В связи с этим ситуация, при которой виновный не предвидел несовершеннолетия жертвы, хотя должен был и мог его предвидеть, не должна охватываться составом изнасилования несовершеннолетней. В итоге, в упомянутом выше постановлении 1992 года уже значилось, что ответственность за изнасилование несовершеннолетней возможна лишь в тех случаях, когда виновный знал или допускал, что совершает насильственный половой акт с лицом, не достигшим 18 лет.

Здесь, как видим, без упоминания о неосторожности, предусматривалась возможность как прямоумышленнного, так и косвенноумышленного отношения виновного к возрасту жертвы изнасилования. (7) Эту позицию разделяли многие специалисты, хотя и не все. В частности, Я.М. Яковлев полагал, что ответственность за рассматриваемое преступление возможна только и исключительно в том случае, если виновный был субъективно уверен в несовершеннолетии жертвы, то есть ее возраст был ему заведомо известен. (8) Эта позиция и была закреплена в первоначальной редакции УК РФ 1996 года.

Современная редакция УК РФ не требует признака заведомости возраста жертвы изнасилования и насильственных действий сексуального характера. В этой связи, в полном соответствии с принципом вины нужно констатировать, что ответственность за рассматриваемые преступления возможна как в тех случаях, когда виновный достоверно знал о возрасте жертвы, так и в тех случаях, когда такое знание носило предположительный, вероятностный характер. Изнасилование – умышленное преступление. Каждый признак объективной стороны, характеризующий его общественную опасность, должен виновным осознаваться. При этом формула умысла, закрепленная в ст. 25 УК РФ, не проводит различий в видах самого умысла в зависимости от степени достоверности осознания этих признаков. Осознание – это, скорее не знание, а понимание, основанное на восприятии ситуации. Виновный может воспринимать самую различную информацию, характеризующую жертву: документы о рождении, слова самой жертвы, высказывания ее подруг или родственников, образ поведения, род занятий, внешний облик и т.д. На основании этих объективных данных у него должно сформироваться понимание того, жертва не достигла 18 или 14 лет. Такого, даже в самой общей форме, понимания вполне достаточно для вменения соответствующего квалифицирующего признака.

Учитывая сказанное, нужно обратить внимание на теоретическую некорректность формулы, которая была закреплена в постановлении 1992 года – «знал иди допускал» виновный несовершеннолетие потерпевшей. Допущение – это признак волевого отношения к последствиям. Возраст жертвы, естественно, не является последствием преступления. А потому и не может предполагать к себе волевого отношения. Психическое отношение преступника к нему может быть охарактеризовано лишь с позиций интеллектуального содержания умысла, то есть с точки зрения осознания, которое, как уже отмечалось, может быть основано на достоверном или предположительном знании.

Одним из центральных моментов Закона № 215-ФЗ о внесении изменений в УК РФ стала новая законодательная редакция статей 134 и 135 УК РФ. Их оценка не может быть однозначной. На мой взгляд, законодатель решив некоторую часть проблем, связанных с дифференциацией ответственности за половые преступления против несовершеннолетних, оставил некоторые известные проблемы без решения, и к тому же создал ряд новых.

Как известно, УК РФ 1996 года изменил характеристику потерпевшего от преступления, предусмотренного ст. 134 УК. Им признается не лицо, не достигшее половой зрелости (как это было в УК РСФСР 1960 г.), а лицо, не достигшее строго определенного в законе возраста: 16, 14 и 12 лет. Верховный Суд РФ в определении по делу Иванова и Филиппова дал разъяснение, основанное на действовавшей до января 2003 года редакции ст. 134 УК РФ: «Ф. родилась 26 января 1983 года, и, когда осужденные вступали с ней в добровольные половые сношения, ей уже исполнилось 14 лет. В связи с действующей редакцией ст. 134 УК РФ, в действиях ранее осужденных нет состава преступления, предусмотренного этой статьей». (9) Эта рекомендация сохраняет свое значение в части обязательного достижения потерпевшим строго определенного возраста, который повышен в действующей редакции основного состава преступления до 16 лет.

При этом обратим внимание, что законодатель четко фиксирует заведомое отношение виновного к возрасту потерпевшего. Он должен достоверно знать, что лицу, с которым вступает в половую связь, не исполнилось 16 лет. Такое достоверное знание может быть основано как на личном знакомстве с паспортными данными жертвы, так и базироваться на очевидных ее внешних характеристиках (рост, телосложение, развитость внешних половых признаков и др.).

Как показывают специальные исследования, установить этот признак состава преступления чаще всего можно относительно легко. Согласно данным Р.Е. Затоны, 82% преступников, совершивших преступление, предусмотренное ст. 134 УК, были знакомы с потерпевшим лицом. Из них 68% были знакомы с виновными по месту жительства, 9% – по месту учебы и работы, 5% – через родных и друзей (находились в родственных и иных близких отношениях). И лишь у 18% преступников, совершивших данное преступление, контакты с потерпевшим лицом были случайными. Более того, в 2% случаев потерпевшие являлись дочерьми или сыновьями, в 12% – падчерицами или пасынками, в 11% – сестрами или братьями, в 5% – другим родственником. (10)

В случае, если невозможно доказать признак заведомости либо если будет установлено, что виновный не знал достоверно о возрасте потерпевшего, либо обстоятельства дела позволяли ему оценить потерпевшего как уже достигшего 16 (14, 12) лет, то все сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого.

Одна из основных проблем, связанная с применением ст. 134 в судебной практике, состоит в отграничении добровольного полового сношения от изнасилования с использованием беспомощного состояния, поскольку, как известно, беспомощность может быть выражена и в малолетнем возрасте потерпевшего. Судебная практика применения норм об изнасиловании выработала совершенно четкие критерии такого отграничения: «Вступление в половую связь с малолетней, которая в силу своего возраста не может отдавать себе отчета в совершаемых в отношении ее действиях, должно рассматриваться как изнасилование»; (11) «Беспомощное состояние потерпевшей может быть признано в тех случаях, когда потерпевшая в силу малолетнего возраста, физических недостатков, расстройства психики и иного болезненного или бессознательного состояния не могла понимать характера и значения совершаемых в отношении нее действий»; (12) «Половой акт с малолетней, если нет данных, что потерпевшая понимала характер совершаемых с ней действий, должен квалифицироваться как изнасилование». (13) На первый взгляд, все логично и понятно. Проблема, однако, состоит в том, чтобы выяснить, способен ли был потерпевший действительно осознавать смысл и значение совершаемых с ним действий и способен ли он был дать осознанное добровольное согласие на вступление в сексуальные отношения с виновным.

В учебной и научной литературе весьма распространено мнение, что согласие малолетнего (до 14 лет) на половое сношение, акты мужеложства или лесбиянства не имеет юридического значения. В таких случаях предлагается квалифицировать сексуальные действия с ним как изнасилование или насильственные действия сексуального характера по признаку использования беспомощного состояния. (14)

Эта рекомендация была проигнорирована в последнем законе о совершенствовании УК РФ. Законодатель, стремясь к усилению гарантий сексуальной безопасности несовершеннолетних, своими изменениями фактически эти гарантии ослабил. Теперь правоприменителю необходимо устанавливать осознанный характер согласия на совершаемые сексуальные действия не только у 14-летних, но даже и у 12-летних детей. В последнем случае, как представляется, имеет место открытое пренебрежение интересами ребенка. Возьму на себя смелость прогнозировать, что если правоприменитель проявит грамотное отношение к делу и трепетное отношение к интересам ребенка, уголовных дел по ч. 3. ст. 134 УК РФ будет возбуждаться крайне мало, а сама норма станет «нерабочей».

Совершенствуя систему составов половых преступлений против несовершеннолетних, законодатель не уделил должного внимания и признакам объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 134 УК РФ. Речь идет об уже давно подмеченном наукой разногласии между названием статьи и диспозицией ее части первой. В последней «исчезли» из числа действий, образующих объективную сторону состава преступления, так называемые «иные действия сексуального характера».

Резонно возникает вопрос о том, как квалифицировать эти «иные действия» (не являющиеся мужеложством или лесбиянством), совершенные без применения насилия в отношении лица, не достигшего 16 лет? УК дает на него один возможный ответ – по ст. 135 как развратные действия. Неудачность такого решения очевидна.

Получается, что половое сношение с девочкой до 16 лет будет квалифицироваться по ст. 134 УК, и максимально возможное наказание за него по части первой составит 4 года лишения свободы, а скажем, анальный секс с этой же девочкой будет квалифицироваться уже по ст. 135 УК (поскольку это не половое сношение, не мужеложство и не лесбиянство), и наказание за него не превысит 3 лет лишения свободы. Аналогичным образом ненасильственный анальный или оральный секс с девочкой и мальчиком получит различную правовую оценку в зависимости от пола ребенка, что, на наш взгляд, недопустимо. В то же время еще недавно УК РСФСР разграничивал половое сношение и сношение, связанное с удовлетворением половой страсти в извращенных формах (к которым практика как раз и относила сношения per os и per anum), и при этом существенным образом дифференцировал ответственность за эти действия в отношении лиц, не достигших половой зрелости, наказывая первое лишением свободы сроком до 3 лет, а второе – до 6 лет. Представляется, что с позиций сегодняшнего дня, учитывая специфику медицинской терминологии, раскрепощение нравов и либерализацию морали, говорить об извращенных и естественных формах полового сношения нельзя. Не следует, наверное, и увеличивать объем ответственности в зависимости от вида «сношения», как это делал УК РСФСР, тем более что в новом законе санкции в ст. 131 и 132 УК абсолютно идентичны за совершение различных действий сексуального характера с применением насилия. В то же время оснований для смягчения ответственности за «извращенные формы сношений» еще меньше. Полагаю, что правовые последствия совершения любых ненасильственных действий сексуального характера с лицом до 16 лет должны быть идентичны, что требует включения в текст диспозиции ст. 134 указания на «иные действия сексуального характера.

Еще один момент, связанный с составом преступления, предусмотренным ст. 134 УК РФ, который может вызвать проблемы на практике, – это некоторая недосказанность относительно возрастных признаков субъекта преступления в квалифицированных составах. Анализ текста закона позволяет поставить вопрос: включает в себя указание на признаки субъекта используемый традиционный оборот «те же деяния»? Или же при отсутствии специального указания возраст субъекта в квалифицированных составах преступления должен определяться общей нормой и составлять таким образом не 18, а 16 лет? Представляется, что здесь следует исходить из общего смысла статьи: установить ответственность взрослых за сексуальные преступления против детей. А потому субъект в любом случае должен достичь 18 лет.

Такое решение вопроса способно породить серьезные проблемы в ситуации квалификации группового преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 134 УК РФ, если только один из участников группы лиц по предварительному сговору или организованной группы достиг совершеннолетия. В ряде решений по конкретным уголовным делам Верховный Суд РФ определил, что преступление признается совершенным группой лиц, группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, независимо от того, что некоторые из участвовавших в преступлении лиц не были привлечены к уголовной ответственности в силу недостижения возраста уголовной ответственности или ввиду невменяемости. (15) В доктрине ряд специалистов (Г.А. Кригер, В.С. Комиссаров, Н.Г. Иванов) критически оценивают такой подход высшей судебной инстанции и видят в нем определенное противоречие, поскольку в различных ситуациях соучастия она применяет различные критерии понимания признака «два и более лица».

Вместе с тем, это противоречие лишь кажущееся. Если лицо, обладающее признаками субъекта преступления, склоняет или оказывает помощь в совершении преступления другому лицу, не обладающему признаками субъекта, и при этом само не принимает участия в исполнении объективной стороны данного преступления, то объективно мы имеем дело с субъектом-подстрекателем (пособником) и несубъектом-исполнителем. Согласно учению о посредственном причинении, лицо, обладающее признаками субъекта, в данном случае признается исполнителем преступления. Получается, что оно одновременно выполняет две роли в преступлении: подстрекателя (пособника) и исполнителя. А согласно устоявшимся представлениям, такое лицо должно нести ответственность лишь за исполнительские действия, поскольку они как бы «поглощают» собой действия подстрекательские (пособнические). В силу этого при использовании не подлежащего уголовной ответственности лица для совершения преступления соучастия не создается. Иное дело, когда лицо, обладающее признаками субъекта, совместно с лицом, не являющимся субъектом преступления, выполняет полностью или частично объективную сторону преступления. Субъект в данном случае совмещает в себе статус исполнителя и посредственного причинителя; оно несет ответственность и за самостоятельно выполненные действия, и за действия, совершенные несубъектом, то есть за действия двух лиц, что и служит основанием для вменения данному субъекту факта совершения преступления в соучастии.

Новым в законодательной регламентации ответственности за преступление, предусмотренное ст. 134 УК РФ, стало формулирование специального основания освобождения от наказания. Оно возможно исключительно на судебной стадии рассмотрения уголовного дела, если виновный и его деяние перестали быть общественно опасными в связи с вступлением в брак с потерпевшим. Освобождение от наказания на основании примечания является, согласно закону, не правом, а обязанностью суда. Обратим внимание, что данное примечание не отменяет действия общей нормы об освобождении от ответственности в связи с примирением с потерпевшим, которая: а) не требует обязательного заключения брака; б) не требует, чтобы виновный или его деяние перестали быть общественно опасными; но может быть применена по усмотрению правоприменителя (в том числе и на досудебной стадии).

В порядке критики можно заметить, что примечание не распространяется на случаи совершения преступления, предусмотренного ст. 135 УК РФ. Получается, что если виновный совершал лишь развратные действия с потерпевшей и вступил с ней в брак, он не может быть освобожден от наказания; а вот если он совершал с ней половое сношение – то может. Некоторая непоследовательность и нелогичность, как представляется, имеет место. Компенсироваться она должна как раз положениями статьи 76 УК РФ.

И еще. При ближайшем рассмотрении получается, что примечание к ст. 134 УК РФ нарушает установленный в Конституции и в самом УК РФ принцип равенства граждан вне зависимости от каких-либо признаков. Дело в том, что данное примечание фактически вводит дискриминационные правила ответственности для лиц нетрадиционной сексуальной ориентации, поскольку однополые браки в России запрещены.

Анализируя далее положения Закона № 215-ФЗ о внесении изменений в УК РФ, надо обратить внимание на ст. 135 УК, предусматривающую ответственность за развратные действия в отношении лиц, не достигших 16 лет. Внесенные изменения в основном идентичны тем модификациям, которые претерпела ст. 134 УК РФ и которые только что были проанализированы (в данном случае не анализируем санкции статей).

Однако закон так и не решил принципиального вопроса о понятии развратных действий. Традиционно в теории и на практике выделяют две разновидности развратных действий: физические и интеллектуальные.

К физическим развратным действиям наука относит: различные манипуляции с половыми органами потерпевшего или субъекта преступления (Я.М. Яковлев); (16) обнажение и ощупывание тела потерпевшего, проникновение в женские половые органы рукой, прикосновение мужским половым членом к телу другого человека (А.Н. Игнатов);  (17) онанирование в присутствии потерпевшего или с его участием, склонение нескольких потерпевших к половому сношению друг с другом в присутствии подозреваемого (М.Н. Хлынцов). (18)

Важно констатировать, что развратные действия не должны содержать в себе признаков полового сношения, мужеложства или лесбиянства, при их совершении у виновного должен отсутствовать умысел на совершение таких действий. Этот вывод следует из анализа судебной практики: «Г. признан виновным в том, что, находясь в нетрезвом состоянии, завел к себе в дом 7-летнюю девочку и совершил в отношении нее развратные действия, нарушив пальцами девственную плеву.

Удовлетворение Г. своей половой страсти не носило характер полового сношения. Развратные действия, совершенные с целью удовлетворения своей половой страсти, при отсутствии умысла на половое сношение, не могут рассматриваться как изнасилование». (19)

Еще одной существенной характеристикой развратных действий является их ненасильственный характер. На это прямо указывает закон, это подтверждается и позицией Верховного Суда России. Так, Президиум Верховного Суда РФ отметил определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ, которым «насильственные развратные действия сексуального характера» были квалифицированы по ст. 120 УК РСФСР (как развратные действия), поскольку такая квалификация, по его мнению, оставляла без оценки насильственный характер совершенных осужденным действий. (20) Тем самым развратные действия с применением насилия получили статус насильственных действий сексуального характера.

Этот судебный прецедент представляется крайне важным. Получается, что на сегодняшний день «физические» развратные действия – это действия сексуального характера, за исключением мужеложства, лесбиянства и полового сношения, которые совершаются без применения насилия и без использования беспомощного состояния потерпевшего. В противном случае они должны получать оценку по ст. 131 или ст. 132 УК РФ.

Ранее мы отмечали неудачность формулировки диспозиции ч. 1 ст. 134 УК РФ в той части, что она не охватывает всех действий сексуального характера (как видим, часть из них подпадает под категорию развратных действий). Если пойти по пути расширения диспозиции ст. 134 УК РФ, то понятие «физические развратные действия» лишится самостоятельного содержания.

Но здесь возникает вопрос о границах понятия «иные действия сексуального характера». Можно утверждать, что на сегодняшний день сложилось два подхода к их пониманию. В рамках первого под действиями сексуального характера понимаются «действия, которые могут выразиться как в имитации полового акта, так и в других действиях, затрагивающих половые органы мужчины или женщины или иные части тела и совершаемых с целью удовлетворения сексуальных потребностей». (21) Второй подход ограничивает «иные действия сексуального характера» понятием «сексуальное проникновение», под которым понимается «введение как полового органа, так и иных предметов в естественные полости другого лица с целью получения сексуального удовлетворения». (22)

Представляется, что автор первой точки зрения более близок к истине. «Иные действия сексуального характера» (повторю, они исключают половое сношение, мужеложство и лесбиянство) могут быть связаны с «сексуальным проникновением» и в этом случае являются исключительно гетеросексуальными (поскольку мужеложство и лесбиянство включают в себя все самые разнообразные формы сексуального общения между мужчинами или между женщинами), а могут быть и не связаны с ним, при этом последние могут быть как гомо-, так и гетеросексуальными. В уяснении сущности «иных действий сексуального характера», как представляется, плодотворной

может оказаться идея их классификации на две группы: затрагивающие генитальную сферу виновного и не затрагивающие. Если первый вид действий является в любом случае действиями сексуального характера, вне зависимости от мотива их совершения (анально-генитальный контакт мужчины с мужчиной, совершенный с целью унизить честь и достоинство потерпевшего, никто не будет квалифицировать как оскорбление); то второй можно причислить к действиям сексуального характера, если они преследовали цель удовлетворения сексуального влечения виновного (например, ощупывание тела потерпевшего или мастурбация в присутствии потерпевшего, совершенные с целью удовлетворения сексуального влечения).

Второй разновидностью развратных действий выступают так называемые «интеллектуальные» действия. Они описываются как различного рода циничные беседы с потерпевшим, затрагивающие вопросы пола, ознакомление его с порнографической литературой или с порнографическими рисунками (Я.М. Яковлев, А.Н. Игнатов и др.), демонстрация эротических видеофильмов, кинофильмов, магнитофонных записей сексуального характера (И.Я. Козаченко). (23) Как правило, эти действия непосредственно связаны с распространением порнографических предметов или материалов и заслуживают оценки по совокупности преступлений. Однако если они носят «беспредметный» характер (то есть не сопровождаются демонстрацией каких-либо вещей), то статья об ответственности за преступление против общественной нравственности не должна вменяться. Представляется, что именно такого рода действия и должны, в первую очередь, рассматриваться как развратные.Завершая обзор изменений, внесенных в УК РФ в части усиления охраны несовершеннолетних от преступлений, посягающих на их сексуальную неприкосновенность, необходимо несколько слов сказать и о деянии, предусмотренном ст. 242.1 УК РФ.

В практике применения норм о противодействии обороту порнографических предметов или материалов наибольшие трудности возникают в связи с определением содержания порнографии. Следует указать, что универсального определения порнографии до сих пор нет. Наилучшим образом противоречивую ситуацию вокруг этого определения характеризует знаменитая фраза, произнесенная членом Верховного Суда США Поттером Стюартом «Я решу, когда сам увижу». (24) В литературе высказаны самые различные предложения по поводу содержания понятия «порнография». Однако все они или неполны, или изобилуют оценочными категориями, или включают полисемичные признаки, допускающие их различное толкование, или содержат избыточные, лишние признаки.

Учитывая сложность определения порнографии, ученые и практики для решения возникающих при применении уголовного закона вопросов пытались представить критерии, позволяющие отграничить порнографический предмет или материал от произведения искусства или культуры (25) и настоятельно рекомендуют в каждом конкретном случае квалификации преступления прибегать к помощи экспертов или специалистов. На необходимость экспертизы обращает внимание и Верховный Суд России в ряде своих решений. (26)

Представляется, что заключение экспертов о порнографическом характере того или иного предмета или материала – возможное, но все же не необходимое доказательство по исследуемой категории дел. Оценивая предмет как содержащий порнографическое изображение несовершеннолетнего, (27) важно установить два обстоятельства: является ли он порнографическим и изображен ли на нем несовершеннолетний.

Полагаю, что любой среднестатистический человек, а тем более правоприменитель, имеет достаточно знаний для отграничения порнографии от иных видов изображений. Вывод о порнографическом характере изображения основан на двух посылках: что изображено (половые органы, сексуальные контакты, обнаженные фигурыи иные сцены, имеющие отношение к сексу) и как изображено (грубо, агрессивно, в противоречии с общепринятыми представлениями о манере и способах изображения сцен сексуальной жизни). И первый, и второй ответ специальных познаний не требуют. Они могут понадобится ишь в редких исключительных случаях.

Сложнее обстоит ситуация с установлением того, изображен ли на предмете (материале) несовершеннолетний или взрослый человек, а равно с тем является ли это изображение реальным или же оно смоделировано (полностью ли оно смоделировано или же смоделировано с использованием изображения реально существующего несовершеннолетнего). Вот здесь без специальных (прежде всего, технических) познаний не обойтись. В обязательном порядке необходимо провести экспертизу изображения, чтобы ответить на поставленные вопросы.

От этого зависит квалификация содеянного. Если будет установлено, что на изображении фигурирует реальный подросток, и что с ним совершаются реальные сексуальные действия, то закономерно возникает вопрос о дополнительной квалификации содеянного по статьям о преступлениях, предусмотренных главой 18 УК РФ или иным статьям закона (в зависимости от содержания изображения).

Представленное в настоящем изложении не претендует, безусловно, на то, чтобы осветить все возможные проблемы, возникающие в связи с применением обновленного уголовного законодательства об ответственности за преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетних. Невозможно в рамках одной публикации дать всестороннюю оценку и всем произведенным изменениям. Нами были подняты лишь отдельные острые моменты большой и сложной темы. Анализ показывает, что законодателем успешно решен ряд важных проблем, однако состояние законодательства еще далеко от совершенства и нуждается в дальнейшем развитии.

1.  Уголовное право. Особенная часть. Учебник / Под ред. Б.В. Здравомыслова. М., 2000. С. 97.

2.  Уголовное право. Учебник / Под ред. В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова. М., 2000. С. 149; Яковлев Я.М. Половые преступления. Душанбе, 1969. С. 76.

3.  Курс уголовного права. Особенная часть. Т. 3. Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Борзенкова, В.С. Комисарова. М., 2002. С. 258.

4.  Игнатов А.Н. Квалификация половых преступлений. М., 1974. С. 18.

5.  В связи с этим существующие в учебной литературе предложения не квалифицировать по ст. 150 УК РФ случаи вовлечения в совершение преступления лиц в возрасте до 14 лет должны быть отвергнуты. См.: Уголовное право России. Практический курс. Учеб.-практ. пособие. / Под общ. ред. Р.А. Адельханяна, под науч. ред. А.В. Наумова. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 347.

6. Игнатов А.Н. Ответственность за преступления против нравственности. М., 1966. С. 128 – 129.

7.  Мы в полной мере осознаем недопустимость использования термина «умысел» для характеристики психического отношения субъекта к отдельным признакам состава преступления (см. об этом: Дагель П.С., Котов Д.П. Субъективная сторона преступления и ее установление. Воронеж, 1964. С. 174 – 175) и позволяем себе это исключительно в стилистических целях.

8.  Яковлев Я.М. Половые преступления. Душанбе, 1969. С. 255.

9.  Определение № 31-098-26 по делу Иванова и Филиппова. См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 1998 года по уголовным делам // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 3. С. 18.

10. Затона Р.Е. Уголовно-правовой и криминологический аспекты ответственности за половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим четырнадцатилетнего возраста. Дис. канд. юрид. наук. 12. 00. 08. Саратов, 2000. С. 101.

11. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1962. № 3. С. 16.

12. Бюллетень Верховного Суда СССР. 1966. № 5. С. 40.

13. Бюллетень Верховного Суда СССР. 1971. № 4. С. 21.

14. См., например: Российское уголовное право. В 2 т. Т. 2. особенная часть / Под ред. Э.Ф. Побегайло. М., 2008. С. 180 (автор главы – проф. Побегайло Э.Ф.).

15. Постановление Президиума Верховного Суда РФ N 1048п2000пр по делу Тимиркаева и др; постановление № 740п99 по делу Степанова // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. № 8; Постановление Президиума Верховного Суда РФ N 604П04пр по делу Прокопьева // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 4.

16. Яковлев Я.М. Половые преступления. Душанбе, 1969. С. 291.

17. Игнатов А.Н. Квалификация половых преступлений. М., 1974. С. 214.

18. Хлынцов М.Н. Расследование половых преступлений. Саратов, 1965. С. 127.

19. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1969. № 10. С. 14.

20.  См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 1999 г., утвержденный Постановлением Президиума Верховного Суда РФ 6.10.1999 // Консультант: Судебная практика.

21. Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева, Ю.И. Скуратова. М., 1997. С. 300.

22. Изотов Н.Н., Кибальник А.Г., Соломоненко И.Г. Уголовная ответственность за насильственные действия сексуального характера. Ставрополь, 2000. С. 46.

23. Уголовный Кодекс Российской Федерации: Научно-практический комментарий / Под ред. Л.Л. Кругликова. Э.С. Тенчова. Ярославль, 1994. С. 353.

24. См.: Криминология / Под ред. Дж. Ф. Шелли. Пер. с англ. СПб., 2003. С. 302.

25. В частности, О. Савельева пишет, что в России для отграничения эротики от порнографии применяются следующие критерии: «порнографическими считаются материалы: не представляющие художественной ценности; не имеющие сюжета, а состоящие из отдельных сцен половых актов с крупными планами; не содержащие титров с указанием создателей – авторов, режиссеров, актеров; не маркированные зарегистрированными товарными знаками». См.: Савельева О. Грязное порно или крылатый эрос // Бизнес-Адвокат. 2000.  № 9. С. 23 – 24.

26. Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1989. № 5. С. 9 – 10;  Бюллетень Верховного Суда СССР. 1989. № 2. С. 23.

27. Попутно отметим, что в ст. 242.1 УК РФ предусмотрена ответственность за оборот только тех предметов или материалов, которые содержат визуальное изображение несовершеннолетнего. Аудио-произведения и тексты, описывающие порносцены с подростками, не составляют предмет рассматриваемого преступления.

Юрий Пудовочкин, доктор юридических наук, профессор кафедры уголовного права Российской академии правосудия